L’adoption d’un nouveau Code de la famille en 2004, à l’issue d’un débat sociétal et politique tumultueux qui s’est achevé par l’intervention royale, a constitué une véritable révolution dans la promotion des droits des femmes et la démocratisation des relations familiales. Dans la même perspective, la Constitution de 2011 consacre le principe de l’égalité des sexes tout en renforçant le rôle de la famille en tant que cellule de base de la société.

La promulgation du Code de la famille a permis d’obtenir des avancées importantes en matière de protection des droits fondamentaux des enfants et des femmes en y intégrant des concepts que l’on pourrait qualifier de “révolutionnaires” tels que la prise en charge conjointe de la famille et des enfants par les époux comme le dispose l’article IV du Code de la famille. Cette réforme garantit aussi l’égalité en matière d’âge légal du mariage pour les hommes et les femmes, ainsi que le droit des femmes et des hommes de recourir à des procédures de divorce en cas de discorde.

Malgré le vif débat sociétal qui a accompagné en 2004 la mise en place du Code de la famille, les Marocains, comme le confirment de nombreuses études de terrain, ont accepté les principales dispositions de ce Code, qui renforce et confirme les transformations sociétales importantes dont le Maroc a été témoin ces dernières années, qui évoluent vers l’acceptation par la société du principe d’égalité dans les relations familiales avec notamment l’égalité entre les hommes et les femmes.

Cependant, 20 ans après la mise en place du Code, de nombreuses voix se sont élevées pour en réclamer la modification ainsi que l’amélioration de ses exigences et la correction de ses lacunes. Le discours royal à l’occasion du 23^e anniversaire de la Fête du Trône a été clair, puisque le monarque a affirmé que le Code de la famille, bien qu’il représente un progrès et un saut vers l’avant, est devenu insuffisant, car l’expérience a montré qu’il existe plusieurs obstacles qui s’opposent à la réalisation de ce processus et l’empêchent d’atteindre ses objectifs. Le Souverain a également rappelé que ce Code n’est spécifique ni aux hommes ni aux femmes, mais dédié à la famille entière.

Estimant que la démocratisation de l’État dépend étroitement du degré de justice dans les relations entre les membres d’une même famille, le moment est venu de réviser le Code de la famille afin qu’il soit d’avantage compatible avec les attentes des Marocains et leurs aspirations à une société dans laquelle ses citoyens jouissent pleinement de leurs droits.

Si la démarche d’entamer une réforme de la Moudawana fait consensus dans l’ensemble de la classe politique, une réforme radicale pourrait (hélas !) créer un manque de consensus. Ceci étant, et afin d’inscrire cette réforme dans le consensus social, nous proposons la révision des articles suivants :

Article 16 : mariage

Cet article concerne les familles qui pour des raisons impérieuses n’ont pas pu établir le document de l’acte de mariage en temps opportun en permettant au tribunal de reconnaître ce mariage.

Cependant, force est de constater qu’il est commun que cet article soit contourné par certains époux qui souhaitent pratiquer la polygamie ou épouser une mineure. Ces pratiques “obligent” les juges aux affaires familiales à constater le mariage et à en délivrer l’acte, notamment en cas de grossesse et de naissance d’enfants.

Pour éviter que cet article soit exploité à des fins frauduleuses, nous suggérons les modifications suivantes :

• Considérer l’acte de fraude comme un délit puni par la loi, qui doit être diffusé parallèlement à la procédure de demande de documentation du mariage.
• Ne pas conclure le mariage dans le cas où l’épouse est encore mineure. La justice doit se saisir de ces cas en imposant de lourdes amendes aux contrevenants.
• Ne pas reconnaître le mariage en cas de polygamie. La demande de reconnaissance du mariage est renvoyée à la procédure de polygamie, avec des suites judiciaires et de lourdes amendes imposées aux contrevenants.

Cet article doit s’appliquer uniquement dans le monde rural.

Article 20 : mariage des mineurs

L’article 20, qui autorise un juge à accepter le mariage d’une mineure dans certains cas exceptionnels, est considéré comme l’un des articles les plus controversés. Bien que l’article 19 fixe l’âge légal du mariage à 18 ans pour les hommes et les femmes, le mariage des mineurs (qui concerne le plus souvent les filles) est passé d’une exception à un phénomène courant et répandu, puisqu’il dépasse les 10 % des mariages par an.

Si l’interdiction du mariage des mineurs demeure l’objectif ultime et ce en accord avec les valeurs de progrès (qui sont les miennes), nous proposons dans un premier temps de ménager une marge étroite au juge pour accepter le mariage d’une mineure, de sorte qu’il soit totalement interdit d’épouser une mineure de moins de 17 ans, dans un premier laps de temps n’excédant pas 5 ans, avec comme horizon l’abolition définitive de cet article, suivant un principe de gradualisme et de réformisme progressif.

Articles 41-46 : polygamie

Ces articles permettent au mari de pratiquer la polygamie sans prendre en compte l’avis et l’approbation de la première épouse, ce qui laisse cette dernière entre deux options sans vraiment de troisième choix : soit accepter la seconde épouse, soit recourir à la procédure de divorce pour cause de discorde.

Dans les deux cas, la première épouse reste la victime et le maillon faible de la procédure juridique. Ainsi, la polygamie provoque dans ce cas la séparation des familles et l’apparition de discordes importantes préjudiciables aux femmes.

Dans cette perspective, nous proposons les amendements suivants pour rendre la polygamie quasiment impossible, sans pour autant l’interdire formellement :

• Il est obligatoire d’obtenir le consentement de la première épouse pour présenter une demande de mariage à la seconde épouse, ce qui nécessite la présence de la première épouse auprès du mari demandant la polygamie au tribunal.
• Après avoir obtenu l’approbation de la première épouse à ce moment-là, la décision d’autoriser la polygamie appartient au tribunal, qui doit tenir compte de la disponibilité par le mari de raisons raisonnables et de justifications objectives pour sa demande de polygamie, en plus de l’exigence de la capacité financière et la disponibilité du mari pour assurer la réalisation de la justice financière entre les deux épouses.
• Rendre plus difficile l’octroi de l’autorisation de polygamie dans le cas où la première épouse a des enfants qui n’ont pas atteint l’âge de la majorité.

Ces conditions limiteraient les conséquences négatives de la polygamie qui affectent l’avenir et la stabilité de certaines familles.

Article 49 : partage des biens

Cet article propose aux époux de préciser la formule de partage des biens acquis au cours de la vie conjugale dans un document distinct lors du contrat de mariage, ce document étant invoqué lors du divorce pour partager ces biens acquis, mais il est rarement utilisé lors de la conclusion du mariage, car cela pourrait être considéré comme un signe de mauvaise foi, et on ne peut envisager l’éventualité du divorce lors de l’établissement de l’acte de mariage.

Cela nous amène à faire face à plusieurs problèmes en cas de divorce, dont les exemples sont les suivants :

• L’épouse par exemple se charge de subvenir aux besoins de la famille tandis que le mari paye des traites mensuelles d’un bien immobilier. Mais en cas de divorce, l’époux s’empare du bien, enregistré en son nom.
• Par exemple, il peut arriver que la femme contribue avec son mari dans un commerce ou une entreprise quelconque, mais que les bénéfices tirés de cette entreprise soient enregistrés au nom du mari. En cas de divorce, l’épouse n’est pas en mesure de récupérer ses participations financières ou ce qu’elle a contribué comme travail.

Ces exemples et d’autres résultent du fait que les époux, durant leur vie conjugale, ne tiennent pas à préciser ce qui revient à chacun d’eux, car la propriété des époux devient une propriété commune, mais des problèmes surgissent en cas de divorce, et dans l’article 49 du Code de la famille, le législateur indique que ce qui est déterminant, ce sont les règles générales de preuve (documents de propriété, témoins…) impossibles à obtenir dans le cas des époux qui ne documentent leurs apports/contributions au cours de leur vie conjugale.

Un tel problème se reproduit encore lors du décès de l’un des conjoints, où l’époux ou l’épouse est privé de récupérer ses parts de participation dans la fructification du patrimoine acquis au cours de la vie conjugale avant de procéder au partage de l’héritage du défunt.

Par conséquent, nous suggérons de résoudre ce problème en procédant comme suit :

• Inciter les époux à documenter leurs apports à tous les fonds acquis au cours de la vie conjugale (tous les types de biens, biens immobiliers, bijoux, travail accompli…), ce qui permet de garantir leurs droits et leur part en cas de divorce et aussi en cas de décès de l’un d’eux.
• Modifier le troisième paragraphe de l’article 322 afin qu’il stipule que soit considérée la part de l’époux ou de l’épouse dans les biens acquis lors du mariage parmi la dette du défunt qu’il faudrait déduire avant le partage de l’héritage.
• Dans le cas d’une femme au foyer qui n’a pas de moyens de subsistance stables, le juge peut lui allouer un quart de l’argent gagné au cours de sa vie conjugale, en considérant que son travail domestique est une participation à la fructification du patrimoine acquis, car la femme au foyer pourrait abandonner ses études ou son travail pour se consacrer au travail domestique. En cas de divorce, cette part la protégerait des aléas de la vie.

Articles concernant la garde, la tutelle et les pensions alimentaires :

Nous proposons de modifier l’article 236 et de faire de la tutelle des enfants un droit partagé entre les époux, au lieu d’être un droit exclusif du père. Sur cette base, et conformément à l’article 175, nous proposons que la mère divorcée ne perde pas systématiquement la garde en cas de mariage. Dans la version actuelle du Code de la famille, la garde est retirée à la mère mariée lorsque l’enfant atteint l’âge de sept ans, tandis que la garde n’est pas retirée au père marié dans les mêmes circonstances.

Il est aussi fondamental de repenser les mécanismes liés à la garde des enfants dans la mesure où de nombreux pères se disent victimes des dispositions de l’article 171. La garde de l’enfant en cas de divorce ne doit plus être systématiquement confiée à la mère et les deux parents devraient désormais se mettre d’accord sur qui continuera à avoir la garde des enfants : soit le père conserve la garde de ses enfants, et soit la garde revient à la mère, soit il y a une garde conjointe et alternée entre les parents. Il est fondamental que l’enfant puisse maintenir des relations fortes avec ses deux parents désormais séparés.

Nous suggérons également d’examiner la condition “d’intégrité et d’honnêteté” incluse dans l’article 173, car cette condition ne doit pas être exploitée pour révoquer la garde en raison d’interprétations injustes de celle-ci.

En matière de pension alimentaire, nous proposons de modifier et de revoir les textes relatifs aux pensions alimentaires (de l’article 189 à l’article 193), de doter le juge des mécanismes de détermination de la pension alimentaire en fonction des revenus du père et de déterminer un barème particulier pour estimer la valeur de la pension alimentaire selon le milieu (urbain et rural) et selon la région, en y intégrant les fournitures scolaires et tout ce qui s’y affère (proposition d’employer des assistants sociaux et les doter de moyens pour leur permettre de bien estimer le patrimoine et les revenus du père).

Dans le cas de l’incapacité du père à verser la pension, ou de verser une somme suffisante, nous proposons que la caisse de solidarité sociale assume le complément de la valeur de la pension des enfants. Il est en outre nécessaire de déterminer la valeur minimale de la pension permettant de garantir les droits des enfants.

La question du blocage de l’héritage pour les filles

Dans le même contexte lié à la pérennité et la protection de la famille, et en rapport avec la question de l’héritage, dans le cas où l’oncle paternel des filles est “assib”, ce qui exposerait les filles à la précarité, après que l’oncle ait demandé sa part de l’héritage qui pourrait être l’unique recours des filles du défunt pour se prémunir de la précarité, il est nécessaire qu’il y ait une réforme légale et jurisprudentielle, mais aussi religieuse (Ijtihad), pour garantir les droits des plus faibles dans le partage de l’héritage et pour prévenir le risque de marginalisation et de précarisation des femmes.

Ces propositions pourraient être perçues comme étant plus “techniques” que “doctrinales” ne répondant pas à toutes les attentes et aspirations du camp progressiste. Aujourd’hui, je les assume pleinement, car elles sont fidèles à ma recherche de consensus sur une question aussi complexe et clivante que celle du Code de la famille.

Zakya Daoud disait qu’on ne traite pas le consensus avec la noblesse qu’il mérite et je suis certain que le Maroc poursuivra, avec beaucoup de noblesse et d’élégance, l’élan réformateur entamé vingt ans auparavant.